ביטול הנוהל המחייב עובדת זרה שילדה לעזוב את ישראל עם התינוק (פסק דין)

מתוך כל-זכות (www.kolzchut.org.il), אנציקלופדיית הזכויות של ישראל

הקדמה:

בית המשפט העליון ביטל את הנוהל הקובע כי עובדת זרה שילדה בישראל חייבת לעזוב את הארץ עם תינוקה תוך 90 ימים מיום לאחר הלידה בשל הפגיעה הבלתי סבירה ובלתי מידתית בזכויות החוקתיות של העובדת
בית המשפט ציין שראוי לקבוע נוהל חדש שיסדיר את הסוגיה ושפגיעתו בזכויות החוקתיות תהיה קטנה ומידתית
בעקבות פסק הדין קבעה רשות האוכלוסין וההגירה נוהל חדש המסדיר את הפרוצדורה להמשך השהיה של העובדת בארץ ואת האפשרות לעזיבתה וחזרתה העתידית להמשך עבודה

פרטי פסק הדין

ערכאה:
בית המשפט העליון
מס' תיק:
בגץ 11437/05
תאריך:
13.04.2011

בית המשפט העליון ביטל את הנוהל של רשות האוכלוסין וההגירה מיום 01.08.2009, המחייב עבודת זרה שילדה לצאת מהארץ עם התינוק לאחר הלידה.

  • הנוהל קבע, כי עובדת זרה השוהה בישראל כחוק, הנמצאת בהריון מחודש שישי ואילך, ומסיבה כלשהי נפסקה עבודתה אצל מעסיקה הרשום, או שעבדה אצל מעסיקה הרשום עד לידת תינוקה, יכולה להגיש בקשה לרישיון עבודה מסוג ב/2 (רשיון שהייה בישראל ללא אשרת עבודה), ויינתן לה רישיון ישיבה כזה למשך 90 ימים לאחר מועד הלידה. במהלך תקופה זו, על העובדת הזרה לצאת מישראל עם ילדהּ, אלא שהיא תוכל לחזור ולהיכנס לישראל לצורך עבודה ללא הילד, במשך תקופה של עד שנתיים ממועד הלידה.
  • הנוהל קבע גם כי בנסיבות הומניטאריות חריגות, בהן מתעורר צורך לתת מענה לנסיבות קונקרטיות, תישקל אפשרות להתיר לעובדת הזרה להמשיך לשהות בישראל עם הקטין לתקופה קצובה נוספת לאחר חלוף 90 הימים.
  • בית המשפט קבע כי הנוהל פוגע בזכויות חוקתיות של העובדת וכי הרשות לא שקלה את הפגיעה הזו ולא נתנה לה משקל ראוי במסגרת השיקולים.
  • בית המשפט קבע כי דינו של הנוהל להתבטל, ככל שהוא קובע את חובתה של עובדת ברישיון לעזוב את ישראל עם תינוקה בתוך 90 יום מיום הלידה.
  • עם זאת, ציין בית המשפט כי ניתן לקבוע נוהל חדש, למשל כזה שיקבע כי התקופה המקסימאלית לשהייה על-פי רשיון עבודה של עובדת שילדה בישראל היא 63 חודשים, וכי, ככלל, לא ניתן יהיה להאריך תקופה זו גם לגבי עובדת בתחום הסיעוד. כמו כן ניתן להבהיר במסגרת החלטה או נוהל חלופי שייקבע, כי התרת המשך ישיבתה של עובדת שילדה לא תקנה לה ולילדהּ זכויות נוספות מעבר לזכויות הנתונות לעובדת מכוח רישיון הישיבה שניתן לה. כמו כן כן ניתן יהיה להסדיר את מכלול האמצעים הנדרשים כדי להבטיח את יציאתה של העובדת את הארץ עם ילדהּ בתום תקופת רישיון העבודה שלה, למשל בדרך של מתן ערבויות.
  • בית המשפט ציין כי ראוי להשאיר את אפשרות הפנייה ההומניטארית, הנתון עתה לעובדת הזרה על-פי הנוהל הקיים, גם במסגרת הנוהל המתוקן. הסדר זה יאפשר במקרים חריגים הארכת שהותה של עובדת זרה שילדה ילד בישראל גם מעבר ל-63 חודשים, והכל בכפוף לנסיבות מיוחדות וקריטריונים שייקבעו.
  • בית המשפט המליץ כי במסגרת הנוהל החדש יש להבהיר, כי ההיתר להמשך ישיבתה בישראל של עובדת זרה לאחר לידת ילד בישראל כפוף ליכולתה המעשית לשלב בין חובות עבודתה לבין צרכי הטיפול בילד, ולקיום תנאים מתאימים לשילוב כזה במקום עבודתה. ככל שהדבר אינו אפשרי, יש לאפשר לה פרק זמן סביר למצוא סידור העסקה חלופי שיקיים תנאי זה.

נימוקי בית המשפט

הנוהל אינו סביר ואינו מאזן בין השיקולים הרלוונטיים לשיקולים הבלתי רלוונטיים

  • במסגרת גיבוש נוהל העובדת הזרה ביקשה רשות האוכלוסין וההגירה לקדם את מדיניות הממשלה בהידוק הפיקוח על מהגרי העבודה בישראל, ולהבטיח, בין היתר, כי יינקטו אמצעים שונים שימנעו או יקשו על המשך שהותם הבלתי-חוקית של עובדים זרים בישראל ועל והשתקעותם בארץ בלא היתר. על רקע זה, התגבשה תפיסה לפיה הימצאות בישראל של בן משפחה מדרגה ראשונה של העובד הזר מחזקת את הקשר של העובד לישראל גם בתקופה שלאחר פקיעת היתר הישיבה שלו בארץ, ויוצרת תמריץ אנושי להישארותו בארץ ולהשתקעותו בה. בהתאם לתפיסה זו נקבע בנוהל, כי לידת ילד לעובדת זרה בישראל מחייבת את עזיבתה את הארץ עם הילד, תוך הותרת אופציה לחזרתה לעבודה בישראל ללא הילד, בתוך פרק זמן מוגדר.
  • שיקולי המדיניות הללו שימשו כרקע לקביעת הנוהל, והם שיקולים רלוונטיים למדיניות הכללית שהממשלה אימצה בתחום הגירת העבודה, ומשתלבים עם הקו שנועד למנוע, בכל האמצעים האפשריים את שהייתם והשתקעותם הבלתי-חוקית של עובדים זרים בישראל, בין אם הגיעו לארץ שלא כחוק, ובין אם נשארו בה לאחר פקיעת רישיונם.
  • לפיכך קבע בית המשפט כי השיקולים העומדים מאחורי נוהל העובדת הזרה הינם רלוונטיים, וממין העניין, ולא ניתן לומר כי הם בלתי-ענייניים או מונחים משיקולים זרים.
  • עם זאת, למרות ששקלה שיקולים רלוונטיים וענייניים שיסודם בביצועה של מדיניות הממשלה בעניין עובדים זרים, רשות האוכלוסין וההגירה לא שקלה את מלוא השיקולים הרלוונטיים שהיה עליה לשקול.
    • מדיניות הרשות הציבורית, החותרת לקידום האינטרס הציבורי, חייבת להתייחס, כשיקול רלוונטי, גם לשאלת השפעתה של המדיניות על הפרט, ואם היא כרוכה בפגיעה בו – עליה להתייחס להיקף הפגיעה ולמידתה.
    • על הרשות היה לשקול גם את היקף הפגיעה הערכית והחוקתית הכרוכה בהרחקתה של עובדת זרה מישראל רק מהסיבה שהיא ילדה, ובכלל זה היה עליה לשקול את הפגיעה בזכות החוקתית להורות שכרוכה בפגיעה זו.
    • הטיעון המרכזי של המדינה לפיו הרחקתה של העובדת הזרה מישראל לאחר הלידה אינה כרוכה בפגיעה בזכות אדם, ולכן אינה מצריכה כל איזונים שהם ביחס למדיניות החותרת למנוע את השתקעות העובדים בישראל, כמוהו כאי-שקילתו של שיקול רלוונטי מרכזי במסגרת הפעלת שיקול-הדעת של הרשות.
  • גם אם במסגרת גיבוש הנוהל היתה הרשות שוקלת את קיומה של פגיעה בפרט ואת משקלה של פגיעה זו הנגרמת כתוצאה מהנוהל, הרי גם אז, בבחינת האיזון שנערך בין השיקולים הרלוונטיים השונים נראה כי לא הושג במסגרת הנוהל האיזון הראוי והמתבקש ביניהם.
  • לפיכך הנוהל אינו מקיים את דרישת הסבירות המינהלית.

הפגיעה בזכויות החוקתיות של העובדת

  • נוהל העובדת הזרה כרוך בפגיעה עמוקה בזכויותיה החוקתיות של העובדת הזרה. הוא פוגע בזכויותיה להורות ולמשפחה, וכן בציפיותיה הכלכליות-רכושיות, הוא אינו מתיישב גם עם התפיסה של משפט העבודה הישראלי באשר להגנה על זכויות עובדת בהריון ולאחר הלידה, ועם האיסור להפלות עובדת בשל הריון, לידה והורות במסגרת הזכות לשוויון בתעסוקה, הוא עומד בניגוד לתפיסת ההגנה על מהגרי עבודה באמנות הבינלאומיות.
  • אמנם הנוהל עובדת זרה נוצר למען תכלית ראויה (למנוע את השתקעות המשפחה בישראל), אך הפגיעה שהוא פוגע בזכויותיה של העובדת הזרה אינה מידתית לתועלת המושגת. האמצעי שבחר הנוהל, שעיקרו בהרחקת העובדת הזרה מישראל לאחר לידת תינוקה, הוא פוגעני עד כדי כך שהתועלת שהוא מצמיח נמוכה באופן משמעותי מן הפגיעה אותה הוא מגלם. התועלת שתצמח מכך למדינה עשויה להיות מושגת באמצעי אחר, שפגיעתו פחותה, למשל:
    • ערבויות כספיות,
    • שיטת דיווח תקופתי על מקום הימצאה של העובדת הזרה,
    • הגבלת רישיון העבודה גם לגבי מטפלות סיעודיות ל-63 חודשים,
    • אי הקניית זכויות לילד בשל תקופת השהיה עד למיצוי תקופת הרישיון, למעט במקרים של שיקול הומניטרי מיוחד.
  • מן הבחינה הערכית, מדינה הבוחרת להרחיק מקרבה עובדת ברישיון מאחר שילדה ילד, אך בשל החשש כי היא תתקשה מאוחר יותר להבטיח את עזיבתה של העובדת את הארץ, מכתימה בכתם ערכי את מערך הערכים האנושיים שהחברה הישראלית דוגלת בהם. העמדת שיקולים של הקלה על אמצעי אכיפה ופיקוח בראש סולם הערכים והעדיפויות, גם על חשבון זכויותיה היסודיות של האישה, באשר היא, להרות, להביא ילד לעולם ולגדלו, אינה יכולה להתקבל.

משמעות

  • הנוהל, שקבע חובה של עובדת זרה שילדה בישראל לעזוב את הארץ עם התינוק תוך 90 יום מהלידה, מבוטל.
  • אין מניעה מהמדינה לקבוע נוהל אחר שיקבע קריטריונים להישארות ולעזיבה של עובדת את הארץ לאחר הלידה, בתנאי שיעמדו במבחני הסבירות והמידתיות.

חשוב לדעת

מידע זה עשוי לעניין אותך

תודות

  • נוסח פסק הדין באדיבות אתר נבו.